5. Respeito ao contraditório

 Em se tratando das hipóteses nas quais ao receber os embargos de declaração o julgador observa liminarmente a possibilidade de modificação no julgado, ou seja, ocorrência de efeito infringente, deve ser concedida vista a parte adversa.
           De acordo com Marioni & Arenhart (2006) quando a hipótese de embargos de declaração for de revisão imediata da decisão, situações excepcionais em que se verifica que o teor dos embargos apresentados pode resultar na modificação efetiva da sentença ou acórdão, o recorrido deve manifestar-se para que seja assegurado o contraditório: “Nessas hipóteses, porém, oportuniza-se a manifestação do recorrido. A parte recorrida deve ser ouvida, mesmo porque tal recurso é admitido no lugar do correto, que obviamente abriria oportunidade ao contraditório.”
            Mazzei (2002, p. 30) entende que o contraditório é necessário quando a matéria não foi discutida antes nos autos:

 A sistematização didática bifurcando a omissão em direta e indireta é bem útil no momento de se examinar a necessidade ou não da oitiva do embargado, ou seja, a formação de contraditório antes do julgamento dos embargos de declaração.
Com efeito, o contraditório nos embargos declaratórios será necessário caso a matéria suscitada não tiver sido anteriormente discutida nos autos, ou seja, não ocorreu pretérita possibilidade de debate pelas partes sobre o ponto embargado, como pode ocorrer em boa parte das hipóteses de omissão indireta.

O anteprojeto do Novo Código de Processo Civil (2010) em trâmite pelo Congresso Nacional expõe a possibilidade de modificação das decisões em sede de embargos de declaração, desde que a parte adversa seja ouvida. A redação do parágrafo único do artigo 937 do anteprojeto não deixa dúvida ao expor:

Art. 937. Cabem embargos de declaração quando:
I – houver, na decisão monocrática ou colegiada, obscuridade ou contradição;
II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
Parágrafo único. Eventual efeito modificativo dos embargos de declaração somente poderá ocorrer em virtude da correção do vício, desde que ouvida a parte contrária no prazo de cinco dias.

 A ampliação do contraditório, portanto, é evidente e o reconhecimento da possibilidade modificação dos julgados em sede de embargos de declaração igualmente.
           Mazzei (2002, p. 33) bem destaca que o exame atualmente da necessidade do contraditório depende de uma prévia analise do julgador sobre o teor dos embargos declaratórios, se estes possuem o condão de modificar de fato o julgado:

O contraditório também será necessário, na maioria das vezes, quando se alegar o chamado erro manifesto, pois tais questões irão ocorrer à margem da discussão endoprocessual das partes, surgindo de descompassos do próprio Estado-juiz (nulidades ou falta de observância de formalidades legais). Não há, assim, debate anterior e, via de talante, nas situações em que a extirpação do erro manifesto puder alterar a estrutura da decisão embargada, o contraditório será fundamental.
Uma ressalva é, todavia, muito importante: no exame da necessidade (ou não) de contraditório para o julgamento dos embargos declaratórios deve ser aferida a natureza da decisão judicial, sob a análise se é unipessoal ou plúrima. Isso porque, em caso de decisão monocrática, o julgador pode dispensar o contraditório quando verificar que não modificará o ato judicial, só devendo ouvir o embargado se notar que há risco de alterar estruturalmente a decisão embargada.

A ampliação do contraditório é um dos objetivos do projeto do novo Código de Processo Civil (2010).  O preâmbulo do anteprojeto comandado pelo ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux bem demonstra essa linha de busca:

A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual. Por outro lado, muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios constitucionais, como, por exemplo, as que prevêem um procedimento, com contraditório e produção de provas, prévio à decisão que desconsidera da pessoa jurídica, em sua versão tradicional, ou “às avessas”. Está expressamente formulada a regra no sentido de que o fato de o juiz estar diante de matéria de ordem pública não dispensa a obediência ao princípio do contraditório.

Evidente, portanto, que o anteprojeto apenas cristaliza a tese de que se houver possibilidade de modificação por conta do teor do recurso, a parte adversa deve ser ouvida, sob pena de cerceamento de defesa, o que é claro deve ser evitado a todo custo, porque o processo civil não pode mais ser afastado de seu nascedouro Constitucional, sua raiz fundamental.

Autor:
Dr. Fernando Marba Martins
OAB/SP nº 240.811
Membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/SP subseção Santos

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