Efeitos infringentes dos embargos de declaração
15/01/14

4. Efeitos infringentes dos embargos de declaração

A possibilidade de modificação do julgado por ocasião da interposição dos embargos de declaração é alvo de debate na doutrina e na jurisprudência. Nessa seara, algumas vozes são favoráveis ao chamado efeito infringente dos embargos de declaração, enquanto outras se encontram em sentido diverso.
           A finalidade precípua dos embargos de declaração não é a anulação ou a modificação da decisão recorrida ou mesmo substituição de recurso próprio. O seu objetivo principal é o esclarecimento dos pontos nebulosos constantes da decisão e saneamento de eventuais vícios existentes. Todavia, as vantagens da modificação do julgado por via dos embargos de declaração são evidentes, pois a simplicidade das peças, a ausência de preparo e a rapidez de julgamento a tornam alternativa interessante quando se busca cada vez mais a celeridade processual.
            Conforme acima dito, a doutrina e a jurisprudência são relutantes a esse respeito, indicando que a função dos embargos de declaração é apenas de esclarecimento da decisão recorrida.
            Monteiro (1936, p. 615 apud ORIONE NETO, 2002, p. 446) explica essa finalidade meramente de explicitação do julgado anteriormente proferido defendida por boa parte da doutrina e acompanhada por parte da jurisprudência:

Os embargos de declaração, como esta palavra está dizendo, são os que tendem a pedir que o juiz esclareça ou explique alguma obscuridade ou ambigüidade da sentença ou que expresse algum ponto em que deveria haver condenação ou absolvição, e todavia foi omitido. Por via deles só é lícito ao Juiz declarar a sentença já proferida não podendo, portanto, modificar em algum ponto a mesma sentença. A decisão sobre tais embargos está para a sentença declarada na mesma relação que, para a lei interpretada, está a lei interpretativa, assim como que uma e outra são a mesma lei, assim também a sentença declarativa e a declarada se integram em uma mesma sentença.

 A Jurisprudência tende a seguir a linha de negar o efeito infringente aos embargos de declaração e sustenta que não tem amparo legal. Isso ocorre muitas das vezes porque o recurso é visto como crítica a decisão pretérita.
            Nesse sentido, recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS FUNDAMENTAIS DO ART. 535 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA NÃO ARGÜIDA EM SEDE RECURSAL PELO APELADO. INADMISSIBILIDADE. CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. EMBARGOS REJEITADOS (TJ/SP, 6ª Câmara de Direito Privado, Rel. Desembargador Vito Guglielmi, D. J. 14 de abril de 2011).

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência nesse mesmo sentido:

EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 830.577 - RJ (2006/0056586-9)
RELATORA:  MINISTRA NANCY ANDRIGHI
EMBARGANTE: SAPUCAIA DE MÁQUINAS E MOTORES LTDA E OUTROS
ADVOGADOS: CARLOS AUGUSTO SOBRAL ROLEMBERG
ANTÔNIO DE OLIVEIRA TAVARES PAES E OUTRO(S)
PAULO ROBERTO SARAIVA DA COSTA LEITE
EMBARGADO: SEMENGE S/A ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS
ADVOGADOS: FRANCISCO EVANDRO FERNANDES
EDSON COVO JÚNIOR E OUTRO(S)
EMBARGADO: NORMA TAMM DRUMOND
ADVOGADOS: ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO
FERNANDO SETEMBRINO MÁRQUEZ DE ALMEIDA
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. A atribuição de efeitos modificativos aos embargos declaratórios é possível apenas em situações excepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a alteração da decisão surja como conseqüência lógica e necessária. - Não há previsão no art. 535 do CPC, quer para reabertura do debate, quer para análise de questões não abordadas nos acórdãos recorridos, notadamente quando fundados os embargos de declaração no mero inconformismo da parte. Embargos de declaração no recurso especial rejeitados.

Entretanto, a vedação não pode ter caráter absoluto, ou seja, sanados os vícios existentes no julgado a doutrina admite a alteração da decisão como conseqüência lógica da readaptação lógica das preposições, como ensinam Marioni & Arenhart (2006, p. 559):

Não obstante, a doutrina e a jurisprudência tendem a negar que os embargos de declaração possam vir a alterar o conteúdo da decisão recorrida. Contudo, é necessário advertir que nem sempre essa vedação pode ser tomada de maneira absoluta. [...] Com efeito, os vícios como contradição e a omissão podem, com certa naturalidade, alterar a substância da decisão recorrida. Imagine-se, por exemplo, que o Juiz deixe de avaliar, na sentença, um dos fundamentos da defesa (o mais importante), julgando procedente o pedido, interpostos os embargos de declaração, para o exame do ponto omitido, terá o magistrado de avaliá-lo por completo e, se for o caso, acolhê-lo para julgar improcedente a demanda. Nisso não reside nenhuma atitude vedada por lei; ao contrário resulta da própria essência integrativa da decisão dos embargos de declaração.

Nesse mesmo sentido, Orione Neto (2002, p. 447), acompanha o entendimento de que a vedação não deve ser absoluta:

Mas, formulado em termos absolutos, esse entendimento, consoante o qual em sede de embargos declaratórios não se pode alterar ou modificar o julgado, comporta reparos, seja porque não corresponde estritamente à posição adotada pelo legislador processual civil, seja porque pode acarretar, na prática, graves distorções e injustiças.

Contudo, Orione Neto (2002, p. 447) adverte que esse rompimento com a doutrina tradicional não pode conduzir a utilização indiscriminada dos embargos de declaração:

É imperioso advertir, no entanto, que a ruptura com a doutrina tradicional não pode conduzir ao extremo oposto de tolerar a utilização indiscriminada de verdadeira retratação no juízo dos embargos declaratórios. A finalidade dos embargos de declaração não é a de substituto do recurso de apelação ou especial, ou do extraordinário etc. Para esse fim, à evidência, não se prestam os declaratórios.

Santos (2009, p. 686) nega que os embargos de declaração possam ter efeito infringente, porém, ressalta que é possível a modificação do julgado como conseqüência da solução do vício que a decisão anteriormente apresentava:

Não existem embargos declaratórios com efeito infringente, entendimento errôneo e mal explicado que tem, inclusive, causado sobrecarga aos tribunais. O que pode ocorrer é, na sanação da contradição, obscuridade ou omissão, haver decorrência lógica na mudança do julgamento.

A modificação do julgado como resultado da nova justaposição das preposições existentes no julgado é concebível pela doutrina em geral nas hipóteses de omissão e contradição, excluindo-se a de existência tão somente de obscuridade na decisão recorrida.
           Defende Orione Neto (2002, p. 449) que não é cabível modificação do julgado em face da existência de obscuridade, pois se os embargos são opostos com o fito de apenas esclarecer o julgado que se encontra obscuro, o resultado da decisão recorrida será apenas o esclarecimento do ponto suscitado. Portanto, é incabível que esse mero esclarecimento leve a alteração da decisão anteriormente proferida. Em suas próprias palavras: “Prima face, no tocante aos fundamentos dos embargos de declaração, parece não comportar o caráter infringente o vício da obscuridade, pois, o objetivo dos embargos nesse caso se restringe a aclarar o ponto obscuro”.
           Por outro lado, admitem-se nos casos de supressão da omissão e solução da contradição, existentes no julgado recorrido.
            Em relação à contradição, o problema surge após a adaptação ou eliminação de algumas das proposições conflitantes, tornando necessária a alteração do julgado para que a fundamentação guarde mínima lógica com o dispositivo.
            Orione Neto (2002, p. 449) bem define a hipótese:

Com efeito, existindo contradição no julgado, ao adaptar ou eliminar algumas das preposições constantes da parte decisória, já a nova decisão altera, em certos aspectos a anterior. Exemplifiquemos: e na fundamentação da sentença o magistrado reconhece como fundada a preliminar de prescrição da ação levantada por Ticius, mas, na parte dispositiva, profere decisão julgando procedente a ação promovida por Caio, eventual acolhimento dos embargos de declaração para reconhecendo a prescrição julgar improcedente a ação assumirá caráter inegavelmente infringente, na medida em que o resultado do processo em primeiro grau foi substancialmente alterado.

 Noutra quadra, quando se trata de omissão o entendimento é semelhante.
            De acordo com Orione Neto (2002, p. 450) a supressão do vício pode sim claramente acarretar alteração no julgado recorrido:

Quando se trata de suprir omissão, não pode sofrer dúvida que a decisão que acolheu os embargos inova abertamente: é claro, claríssimo, que ela diz aí mais que a outra. O que parece exato é afirmar, como fazia o Código baiano (art. 1341), que o provimento dos embargos, se dá sem outra mudança no julgado, além daquela consistente no esclarecimento, na solução da contradição ou no suprimento da omissão.

Quando se trata de omissão ensina Orione Neto (2002, p. 450):

Este último caso é de particular delicadeza, pois, às vezes, suprida a omissão, impossível se torna, sem manifesta incoerência, deixar subsistir o que se decidira (ou parte do que se decidira) no pronunciamento embargado. Assim, por exemplo, se o órgão julgador saltara por sobre alguma preliminar já relativa à admissibilidade de recurso, já concernente a qualquer circunstância que impediria o ingresso no meritum causae, ou mesmo a aspecto deste (prescrição, decadência) e, apreciando-a nos embargos de declaração, vem a acolhê-la, necessariamente cai a decisão sobre a restante matéria, a cujo exame obstaria o acolhimento da preliminar. Em tal medida é lícito reconhecer ao julgamento dos embargos efeito modificativo.

 O entendimento expressado por Orione Neto (2002) é de que no caso especialmente da supressão dos vícios de contradição e omissão os efeitos decorrentes de tal supressão produzem de fato efeito modificativo sobre o julgado.
           Orione Neto (2002, p. 450) ainda explicita em sua obra que seu entendimento é acompanhado pelo Desembargador Ernani Vieira de Souza, indicando que ao suprir a omissão o Juiz ou o tribunal poderá dar nova visão à decisão:

O acórdão há de ser corrigido para que nele se integre a manifestação sobre o ponto omitido, e, nesse caso, o exame da matéria anteriormente omitida poderá levar o julgador a entendimento diverso daquele adotado, justamente porque se apreciasse o que deveria ter sido apreciado, outro poderia ser o resultado da decisão embargada. Isso significa que, em se tratando de corrigir omissão ou contradição, os embargos não são propriamente declaratórios, mas modificativos.

 Ainda nesse diapasão, Orione Neto (2002) ainda ressalta que existe julgado do TJRJ no sentido que pretende, conforme ilustra em sua obra: “Quando os embargos de declaração forem acolhidos para corrigir omissão ou suprir contradição, podem ter efeitos modificativos do julgado.”
          Assim sendo, de acordo com Orione Neto (2002), Marioni & Arenhart (2007) e outras vozes, além de parte da jurisprudência, os efeitos modificativos são possíveis quando resultam de necessidade que surge no momento da supressão do vício de contradição ou omissão contra as quais são atacadas pelo recurso.
          Noutro sentido, não tão amparada pela jurisprudência e pela doutrina é a hipótese de utilização dos embargos de declaração com efeito modificativo substituindo ao recurso que deveria ser interposto contra a decisão proferida.
           De acordo com Marioni & Arenhart (2006), a hipótese é possível em casos excepcionais, sendo evidente o descompasso da decisão com o direito incidente.
           A vantagem é notória, pois, conforme dito anteriormente, os embargos de declaração não necessitam de preparo, as peças de interposição são extremamente simples e são julgados extremamente mais rápido que os recursos interpostos ao órgão julgador superior.
            O entendimento expressado por Marioni & Arenhart (2006, p. 560) é muito feliz ao explicitar a hipótese:

Mais difícil é a analise da situação em que mesmo ausente qualquer obscuridade, omissão ou contradição se pretende utilizar os embargos de declaração em substituição ao recurso adequado (v.g., a apelação) com o objetivo de produzir modificações na decisão recorrida. Embora isso seja aparentemente impossível, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo, ainda que excepcionalmente, o uso dos embargos de declaração com efeitos infringentes (modificativos) em tais circunstâncias. Na verdade, somente aqui realmente existirão embargos de declaração com efeitos infringentes.
Mais uma vez os fundamentos do uso dos desses embargos de declaração com função desviada estão na simplicidade do recurso, na dispensa de seu reexame por outra instância (recorde-se que os embargos de declaração são sempre examinados pelo órgão prolator da decisão recorrida) e na ausência de preparo. Por isso, em casos raros os embargos de declaração têm sido admitidos no lugar do recurso adequado para se obter a modificação da decisão.

De acordo com Marioni & Arenhart (2006, p. 560), especialmente quando as decisões são teratológicas e absurdas, é possível a utilização dos embargos de declaração em substituição do recurso que seria adequado:

Esses casos excepcionais são identificados, em regra, como decisões teratológicas e absurdas, em que é evidente o descompasso da decisão com o direito incidente na espécie ou com os fatos correspondentes. Assim, por exemplo, tem-se admitido os embargos infringentes quando o Juiz decide deserto um recurso que evidentemente foi objeto de preparo. Quando o Juiz, ao sentenciar, decide controvérsia totalmente alheia àquela manifestada nos autos; ou quando O Juiz, em sentença, supõe a revelia do réu, não obstante a clara apresentação de defesa tempestiva. Em tais situações, admite-se os embargos de declaração (com efeitos modificativos ou infringentes) para correção do defeito, sem haver a necessidade de sujeitar esse defeito óbvio a recursos mais complexos, como apelação ou agravo.

Orione Neto (2002) ainda defende que são possíveis embargos de declaração com efeito modificativo quando se tratar de matéria de ordem pública, fato novo ou mesmo erro evidente.
           O fundamento para a primeira hipótese é que não há preclusão para a matéria de ordem pública, assim sendo, qualquer das partes poderia suscitar a questão e obter efeito modificativo sobre a decisão, mesmo que não haja omissão ou contradição no aresto.

A definição de Orione Neto (2002, p. 451) é adequada e dispensa considerações:

Também é possível a ocorrência de embargos declaratórios com efeitos modificativos nos seguintes casos: a) tratar-se de matéria de ordem pública; b) quando versar sobre fato novo; c) tratar-se de erro evidente.
Como é de trivial sabença, não existe preclusão nas instâncias ordinárias no concernente a matérias de ordem pública. Corolário disso é que pode qualquer das partes manifestar embargos declaratórios com efeito infringente argüindo questão de ordem pública, independentemente da existência ou não de omissão na decisão.
Nesse sentido, a jurisprudência do STF, verbis “Inexistindo uma das condições da ação, ou seja, a possibilidade jurídica do deferimento de eventual direito liquido e certo de natureza personalíssima devido ao falecimento de servidor público, que pleiteava a anistia prevista no art.8º do ADCT, é admissível a decisão do Supremo Tribunal Federal, que em sede de embargos declaratórios, excepcionalmente, extingue o processo sem julgamento do mérito com base no art.267, IV do CPC, ressalvadas aos herdeiros as vias ordinárias para postular o direito post mortem do impetrante.

Não bastando, Orione Neto (2002, p. 451) admite também os embargos com efeito modificativo que não estejam acompanhados das hipóteses legais no caso da apresentação do fato novo ou para correção de erro evidente. O fato novo na forma descrita pelo autor consiste em algo que tenha ocorrido após o julgamento do recurso, encontrando fundamento no artigo 462 do Código de Processo Civil (1973) e jurisprudência do STF nessa linha de raciocínio:

No concernente ao fato novo, que tenha ocorrido após o julgamento do recurso, é possível a sua alegação em sede de embargos declaratórios visando a alteração do acórdão embargado, com fundamento no artigo 462 do Código de Processo Civil.
Como é de iterativa jurisprudência, a regra do art. 462 do CPC não se limita apenas ao Juiz de primeiro grau, mas concerne também ao tribunal, se o fato é superveniente à sentença.
Dessa forma, ocorrendo fato superveniente à propositura do recurso, cabe ao tribunal tomá-lo em consideração ao decidir, mesmo que alegado em sede de embargos declaratórios.

Por outro lado, destaca Orione Neto (2002) também que a modificação da decisão por conta de embargos declaratórios também é possível quando se tratar de erro evidente no julgado. Indica o autor que a jurisprudência acompanha essa linha de raciocínio, permitindo a ocorrência de notório efeito infringente (modificativo) sobre o julgado após verificação da presença do erro evidente. Tece algumas das hipóteses em que isso é possível e que os erros evidentes ocorrem, não sendo de qualquer forma um rol exaustivo.
           Orione Neto (2002, p. 453) explicita os casos que entende que ensejam a modificação do julgado por conta dos embargos de declaração na hipótese de erro evidente na decisão:

Por fim, os embargos declaratórios são cabíveis para a correção de erro evidente de que haja partido a decisão embargada, atribuindo-lhes efeito modificativo quando tal premissa seja influente no resultado do julgamento.
A jurisprudência de nossos tribunais partilha desse entendimento. Assim, cabem embargos de declaração com caráter infringente do julgado para corrigir evidente, relativo:
- à tempestividade do recurso não conhecido (e,g., o julgado considerou feita a intimação em dia diverso daquele em que efetivamente o foi;
- a formalidade essencial não observada nos autos, como, por exemplo, falta de abertura de vista ao recorrido para contrarrazoar recurso adesivo;
- a fato relevante, com repercussão sobre a conclusão do julgado, como por exemplo:
a) julgamento de recurso, embora seu adiamento já houvesse sido deferido anteriormente;
b) julgamento de recurso, apesar de já ter sido protocolada a desistência da ação, ou por já ter perdido o objeto anteriormente ao seu julgamento;
c) publicação da pauta para julgamento não se fez a exata menção ao nome das partes;
d) caso em que foi prolatada, no juízo criminal, sentença superveniente, com repercussão no cível;

No que tange aos erros manifestos ou evidentes, Mazzei (2002, p. 25) é igualmente feliz ao delinear a omissão indireta, resultado de erro manifesto, passível, portanto, de embargos declaratórios:

Sem prejuízo das premissas já apresentadas, o cabimento dos embargos de declaração para afastar o erro manifesto é questão que desafia atenção, acabando por absorver raciocínios atrelados à omissão indireta. Dada a importância especial da temática, optamos por desenvolver linhas próprias voltadas aos embargos de declaração que visam corrigir os chamados erros manifestos (ou erros evidentes).
Como é curial, as inexatidões materiais podem ser corrigidas de ofício, à luz do artigo 463, I do CPC, e, nessas condições, se não efetuada por aquele que tinha o dever jurídico de assim proceder, são cabíveis os embargos de declaração. A omissão indireta se caracteriza como a obrigação de ofício (correção do erro material) que não foi levada a cabo pelo Judiciário. Como foi olvidado o dever de ofício, permite-se o aviamento dos declaratórios, por intermédio do permissivo do artigo 535, II do CPC (omissão, de natureza indireta).
Em outro giro, a oposição de embargos de declaração com fundamento na ocorrência de erro manifesto é, certamente, bem mais complexa do que a mesma interposição feita com base em erro material, eis que este vício não é atingido pelos efeitos da preclusão, podendo ser retificado de ofício mesmo após o trânsito em julgado da ação. O mesmo não se pode dizer em relação ao erro manifesto quando vinculado à atividade julgadora, já que tendo ocorrido em sede de decisão final, ficará o seu prolator impossibilitado de revisá-lo em vista dos efeitos irreversíveis da preclusão.

Diante de todo exposto, as hipóteses indicadas que não são amparadas pelas legais de obscuridade, omissão e contradição não encontram muitas vozes, porém, são aspectos relevantes a serem considerados, especialmente após a emenda Constitucional nº 45 e a inclusão da duração razoável dos processos como direito fundamental da pessoa humana.

Autor:
Dr. Fernando Marba Martins
OAB/SP nº 240.811
Membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/SP subseção Santos

 

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